Con fecha 3 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, dictó Sentencia en la que desestimaba la demanda formulada por un operario de la empresa GLOVO APP 23 S.L. (de aquí en adelante GLOVO) sobre despido, absolviendo a la misma de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. El actor interpuso Recurso de Suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicto sentencia el 19 de septiembre de 2019, desestimando el Recurso y confirmando la Resolución de Instancia.
La representación letrada del demandante interpuso Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina mediante escrito fundado en la contradicción de la Sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de julio de 2019. Número de procedimiento de Casación 4746/2019.
Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó por el Tribunal su debate por la Sala en Pleno, siendo ponente el Excmo. Juan Molins García-Atance.
Finalmente, se dictó sentencia el 25 de septiembre de 2020, por la que se estima en parte el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, declarando que la relación entre el recurrente y la mercantil GLOVO tenía naturaleza laboral. (Resuelve la Sentencia otros aspectos planteados subsidiariamente, no trascendentes en cuanto a la cuestión principal).
A los efectos de estudiar la importante Sentencia indicada, (en lo sucesivo 805/2020) por la confusión creada en el mercado de trabajo en cuanto a la determinación del ámbito regulador de los repartidores de plataformas (llamados “riders” o “glovers”) seguiremos el tratamiento sistemático correlativo de los hechos y fundamentos de Derecho de la propia Resolución.
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El demandante suscribió con la demandada GLOVO un contrato como trabajador autónomo.
Posteriormente, y previa comunicación del mismo, se transformó en autónomo económicamente dependiente (TRADE) en fecha 20 de junio de 2016 (Hecho segundo, incisos 1 y 2), abonando las cotizaciones correspondientes.
La empresa GLOVO, se constituyó el 9 de septiembre de 2014.
El actor se reservaba el espacio horario en el que deseaba trabajar. La plataforma asignaba un reparto automático (por móvil) de recados que el trabajador podía rechazar (Hecho cuarto).
El trabajador podía rechazar a media ejecución un pedido que previamente había aceptado (mismo hecho), sin sufrir por ello penalización alguna (Hecho sexto).
El trabajador no estaba obligado a justificar sus ausencias del servicio ante la demandada, debiendo sólo comunicarlo con antelación (Hecho segundo, punto octavo).
El demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (Hecho segundo, punto nueve).
El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no deseaba.
El sistema de retribución o precio del pedido sencillo era de 2,75€, de los cuales el repartidor cobraba 2,50€, y el resto, quedaba en poder de GLOVO en concepto de comisión (Hecho segundo, inciso quinto).
El demandante solo percibía el servicio si lo terminaba a satisfacción del cliente.
El repartidor asumía, frente al cliente final, los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte (Hecho segundo, inciso noveno).
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La propia sentencia reconoce que la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas esenciales de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos.
En similar tendencia, se manifiesta la doctrina al identificar los rasgos de la relación jurídica cuando concurren factores de laboralidad y de no laboralidad en el caso del trabajo a través de plataformas digitales. Según el criterio de Montoya Melgar, la experiencia de esta novísima modalidad laboral enseña que la determinación de si se da o no en ella los requisitos definidores del contrato de trabajo puede resultar especialmente problemática.
En palabras del Real Decreto Ley 9/2021, hay que volver a la naturaleza real del vinculo, el contenido de las prestaciones y la configuración asimétrica y efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual (Exposición de motivos, apartado II).
Otros autores centran el concepto fundamental de laboralidad en la imprescindible supeditación obrero-patrono, sin esa dependencia, la ajenidad o falta de ajenidad de un trabajador a su teórico empleador deja de tener sentido.
En síntesis, (según la profesora Dª. Rocío Gallego) la ajenidad no es necesaria para demostrar la laboralidad, ya que está subordinada a la dependencia.
En definitiva, las sentencias que admiten la laboralidad de los trabajadores en las empresas de plataformas se centran básicamente en la dependencia, cuyo campo de aplicación resulta influido por la vis atractiva que ejerce el Derecho del Trabajo y la reciente promulgación del Real Decreto Ley 9/2021 que otorga presunción laboral común a las actividades que realizan las plataformas digitales y los repartidores de cualquier producto de consumo o mercancía, si bien esta premisa ya estaba recogida en gran parte en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde marzo de 1995.
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La respuesta jurisprudencial del Tribunal Supremo y su Sentencia 805/2020 que ha venido seguida por el R.D. Ley 9/2021 de 11 de mayo, implican de facto, más que la anulación, la eliminación del contrato de trabajadores autónomos que las partes habían suscrito de plena conformidad y la consiguiente baja de aquellos en el Régimen Especial indicado. Ante la inexistencia de soporte regulador, susceptible de encuadrar las relaciones laborales de estas actividades tecnológicas de nueva planta, se entiende que la norma sustitutoria o referencial es el Estatuto de los Trabajadores, aunque su encaje en las condiciones laborales que la legislación establece para los trabajos por cuenta ajena plantea un auténtico maremágnum.
Las bases esenciales sobre las que descansa el contrato de trabajo común, principios de voluntariedad, dependencia, supeditación y remuneración (comprendidos así mismo en la Directiva 2003/88CE), no se compadecen con la posibilidad de rechazar el empleado el encargo que se le ordena, que pueda establecer ad libitum el horario de trabajo, abandonarlo a discreción, o dejarlo mientras se está realizando. En suma, que el propio trabajador disponga por sí mismo si asume o no su ocupación efectiva.
Todas las notas características del contrato de trabajo desaparecen si el asalariado deja voluntariamente de serlo (libertad de elección laboral – Ackerman).
La mayoría de los autores reconociendo este “limbo legal” han venido proponiendo de lege ferenda una regulación especial que bien podría haber tenido acogida en el contexto del artículo 2.i) del Estatuto de los Trabajadores, o en el marco de Sistemas Especiales del artículo 11 de la LGSS, ya recogido en supuestos similares en la OM de 10 de septiembre de 1973.
La realidad objetiva es que desechado el contrato de autónomos en las tecnológicas de reparto y distribución, incluso a nivel presuntivo, se han producido resultados adversos tanto para los trabajadores como para las empresas. Aquellos, no han mostrado interés en un contrato reconvertido de inviable compatibilidad, y en el espacio patronal al relegarse la tipología de su proyecto ha reconsiderado la continuidad de su negocio en España (4.000 ex autónomos han cesado su trabajo en Deliveroo). Las cotizaciones a Seguridad Social se han visto mermadas en el colectivo por mor de la baja en autónomos y la sustitución por el contrato a tiempo parcial, amén del incremento de las cifras de paro en el sector de quienes se integren en el mercado laboral.
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En todo caso, la dicotomía doctrinal está lejos de ser resuelta. La Sentencia del TS 805/2020 no implica ni mucho menos que reunidos los requisitos de los artículos 1 y 3 del Estatuto del Trabajador Autónomo, aprobado por Ley de 11 de julio de 2007, el contrato “autónomo correcto” pierda relevancia, bien al contrario, en el capítulo III, párrafo sexto de la exposición de motivos de dicho Estatuto, se reafirma la necesidad de dar cobertura legal a una necesidad social, a través del trabajador económicamente dependiente (artículos 1 y ss. del Régimen Profesional del mismo). Posteriormente, mediante el RD 197/2009 se desarrolla el Estatuto del Trabajador Autónomo antes referido, con especial tratamiento al citado dependiente hacia un tercero.
En el ámbito paralelo de la Seguridad Social ya se preveía claramente en el Decreto de 20 de agosto de 1970 (artículos 2 y 3 a) y c)), el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia, su campo de aplicación y sujetos incluidos, perfectamente asimilable a las previsiones actuales.
Sin omitir lo establecido para el trabajo autónomo en la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986.
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Parafraseando al insigne profesor Montoya Melgar, sigue existiendo la posibilidad del rider autónomo (lo que compartimos plenamente) al subrayar que según el auto del TJUE de 22 de abril de 2020, no existe relación laboral si el repartidor puede ser sustituido en la realización de su trabajo, de poder aceptar o rehusar tareas o pedidos, de proporcionar sus servicios a terceros diversos, incluso competidores del presunto comitente, y de organizar el tiempo de trabajo y descanso.